作者：張忠煒（中國(guó)人民大學(xué)歷史學(xué)院副教授）

 

長(zhǎng)久以來(lái)，人們對(duì)秦漢時(shí)代法律知識(shí)的了解，主要通過(guò)沈家本、程樹(shù)德等清末民初學(xué)者的律令輯佚之作；輯佚究竟在何種程度上能反映當(dāng)時(shí)法律的面貌，卻不無(wú)可疑。慶幸的是，在秦漢律令亡佚千余年后，拜考古學(xué)所賜，我們有機(jī)會(huì)見(jiàn)到當(dāng)時(shí)的法律文獻(xiàn)：不論是種類(lèi)、數(shù)量，抑或是具體內(nèi)容，均足以大豁閱者之目，呈現(xiàn)出一個(gè)前所未知的律令世界。

 

盡管在敦煌簡(jiǎn)、居延簡(jiǎn)等屯戍遺簡(jiǎn)中，偶爾會(huì)見(jiàn)到與法律相關(guān)的零星記載，但與20世紀(jì)70年代以來(lái)的墓葬簡(jiǎn)相比，價(jià)值終究有限。墓葬出土的大宗法律文獻(xiàn)，以睡虎地秦簡(jiǎn)、張家山漢簡(jiǎn)最為著名：

 

1975年歲末至次年初，湖北云夢(mèng)睡虎地11號(hào)秦墓出土有《秦律十八種》、《秦律雜抄》、《法律答問(wèn)》、《封診式》、《效律》等500余枚。這是秦簡(jiǎn)的首次發(fā)現(xiàn)，也是秦律的首次發(fā)現(xiàn)。

 

1983年歲末至次年初，湖北江陵張家山247號(hào)漢墓出土有題名為《二年律令》的律令簡(jiǎn)500余枚，收錄漢律28種、漢令1種；題名為《奏讞書(shū)》的法律簡(jiǎn)200余枚。這是漢律的首次發(fā)現(xiàn)。

 

這兩批資料均已整理出版，是40余年來(lái)推動(dòng)秦漢史研究的重要?jiǎng)恿?，英語(yǔ)、日語(yǔ)等多語(yǔ)種譯本業(yè)已面世。張家山336號(hào)漢墓、睡虎地77號(hào)漢墓中，亦出土漢律若干種；新近，值得關(guān)注的是荊州胡家草場(chǎng)12號(hào)漢墓的資料：

 

出土律簡(jiǎn)三卷，3000余枚：第一卷無(wú)篇題，收錄漢律14種；第二卷自題“旁律甲”，收錄18種；第三卷自題“旁律乙”，收錄13種；總計(jì)45種。令簡(jiǎn)兩卷：第一卷自題“令散甲”，收錄漢令11種；第二卷不見(jiàn)卷題，收錄26種；總計(jì)37種。

 

從目前來(lái)看，出土法律文獻(xiàn)的墓葬，均屬于秦末或漢初時(shí)代，且集中見(jiàn)于今湖北地區(qū)，亦即秦漢時(shí)代的南郡。當(dāng)時(shí)為什么會(huì)以律令等資料為隨葬品呢？

 

或?qū)㈦S葬律令視為身份的標(biāo)志，亦即，墓主人生前從事某職事，去世后家屬會(huì)選擇若干資料放入棺槨，一并埋入地下的世界。這些材料，有的是墓主人生前的實(shí)用之物，有的是出于隨葬目的而制作的，屬于“貌而不用”的“明器”?；蛞詾殡S葬律令具有“鎮(zhèn)墓”的效用：秦厲行“法治”的傳統(tǒng)被推廣，律令在現(xiàn)實(shí)中所具有的強(qiáng)烈震懾力，是有可能被移置于冥間而被賦予特殊功能的。“鎮(zhèn)墓說(shuō)”雖然沒(méi)有文獻(xiàn)支持，從楚地喪葬習(xí)俗的演變看，卻完全是有可能成立的。

 

粗略瀏覽今所見(jiàn)秦漢律令篇名及具體內(nèi)容，可簡(jiǎn)單歸納其主要特征如下：

 

其一，集類(lèi)成篇，一事一律。也就是說(shuō)，某類(lèi)相關(guān)的規(guī)定，會(huì)構(gòu)成一篇律或令。比如，賊律是關(guān)于謀殺傷人、斗毆等惡性犯罪的規(guī)定，田律多與田地制度相關(guān)；又如，賜律是關(guān)于賞賜的，秩律是對(duì)各級(jí)官吏秩祿的規(guī)定；再如，行書(shū)律是關(guān)于文書(shū)傳遞的，傳食律是關(guān)于出行時(shí)的飲食待遇。

 

其二，諸法合體，不限刑律。其中有刑罰法律，如賊律、盜律、告律；但更多的是非刑罰法律：有近乎今天所說(shuō)的民事法律，如戶(hù)律、置后律；也有經(jīng)濟(jì)類(lèi)、官吏法類(lèi)、軍法類(lèi)、禮儀類(lèi)及章程類(lèi)等篇章，如關(guān)市律、錢(qián)律，置吏律，尉卒律、奔命律，朝律、葬律、外樂(lè)律，工作課律、治水律，等等。

 

其三，因俗而治，不易其宜。對(duì)于北方的敵對(duì)勢(shì)力匈奴，漢律規(guī)定嚴(yán)禁重要物資流出關(guān)外；對(duì)于邊境及境內(nèi)諸民族，設(shè)法治之，胡家草場(chǎng)漢律中有蠻夷律、蠻夷雜律、蠻夷復(fù)除律、蠻夷士律、上郡蠻夷律等五種，涉及分封、拜爵、徭役、除罪、朝見(jiàn)、葬俗等，更是我們此前所不知的。

 

如果說(shuō)這是秦漢律令外在特征的話(huà)，那么，由秦漢歷魏晉南北朝至隋唐，律令體系發(fā)生了根本變化：由合而分——秦漢時(shí)代無(wú)所不包的律，內(nèi)容漸趨窄化，多與“正罪名”相關(guān)；其余內(nèi)容，或歸屬與令典，或歸屬于禮典，或歸屬于政典，并立而存。

 

單調(diào)的特征敘述，易使人感覺(jué)乏味，此時(shí)不妨來(lái)看一個(gè)秦末或漢初的案例。

 

關(guān)中杜縣的女子甲（古代的化名），死了丈夫公士丁，喪棺在堂，就與男子丙在屋內(nèi)發(fā)生“和奸”，第二天被丁母素告發(fā)，官吏抓捕甲，商量如何定罪。當(dāng)時(shí)，參與議罪的有30人：女子甲的行為是否犯法，律令中似沒(méi)有明文規(guī)定，故他們以次于不孝罪、敖悍的罪名定罪，議定女子甲當(dāng)處以完舂（勞役刑名）。這時(shí)，因公出差而返回的廷史申（廷史名），認(rèn)為諸人議罪不當(dāng)：女子甲是在丈夫去世后發(fā)生“和奸”的，而抓捕甲的人沒(méi)有案驗(yàn)虛實(shí)，也沒(méi)有把核驗(yàn)后的案情報(bào)上，就將女子甲判為完舂，是不是過(guò)重？

 

這個(gè)案例若發(fā)生在當(dāng)下，是否定罪量刑且不論，道德譴責(zé)恐怕不可少。不過(guò)，古人并未進(jìn)行道德審判；盡管要比附定罪，需依據(jù)成文法，而非主觀好惡；少數(shù)服從多數(shù)的原則在這個(gè)案例中沒(méi)有被貫徹，而是起先議罪的30人不得不承認(rèn)所議有失。

 

匪夷所思，卻是事實(shí)！

 

古代中國(guó)在經(jīng)歷“古今一大變革之會(huì)”的洗禮后，官僚制度、郡縣制與中央集權(quán)體制陸續(xù)建立與完善，維持制度正常運(yùn)作、官吏按章辦事、民眾承擔(dān)賦役、社會(huì)秩序井然等諸規(guī)定，恐怕無(wú)一例外地都要取決于律令了。律令無(wú)疑是制度文明與理性行政的外在表現(xiàn)。

 

簡(jiǎn)牘所見(jiàn)秦漢律令的世界，空前擴(kuò)充了我們的認(rèn)知范圍。不過(guò)，司馬談、司馬遷父子對(duì)于秦漢律令文本的記載為數(shù)有限，無(wú)他，恐怕就在于父子把握了法家思想的精髓，“嚴(yán)而少恩，然其正君臣上下之分，不可改也。”得魚(yú)忘筌，可也。

 

提及法治時(shí)，特意加了引號(hào)，只是想提醒讀者，彼時(shí)的法治與近代以來(lái)的法治，不可同日而語(yǔ)。父（母）權(quán)、夫權(quán)、主人對(duì)奴婢的權(quán)力，是古代中國(guó)普遍遵循的倫理觀念，也是法律充分肯定并全力維護(hù)的重要對(duì)象。律令條文詳盡規(guī)定，也未必意味著嚴(yán)格執(zhí)行。

 

《史記》中記載的酷吏張湯、杜周治獄的事跡，清楚揭示出律令“表述”與司法“實(shí)踐”的差異。張湯善于揣摩漢武帝心意，凡是武帝欲加重懲處的，就把案件交付給治獄嚴(yán)酷的屬下；若是武帝想要減輕論處的，則交付給執(zhí)法尚輕公平的屬下，以至于骨鯁之臣汲黯在武帝面前痛斥張湯，詛咒“公以此無(wú)種矣”。雖如此，武帝對(duì)張湯信而不疑。由張湯提拔而官居廷尉的杜周，有意效仿張湯之所作所為，“專(zhuān)以人主意指為獄”；面對(duì)門(mén)客的責(zé)備，杜周振振有詞，“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎！”張湯、杜周的行徑，可以說(shuō)是對(duì)商鞅“法之不行，自上犯之”一語(yǔ)的最好注腳。

 

不過(guò)，這恐怕還不是根本癥結(jié)所在。開(kāi)創(chuàng)“文景之治”的漢文帝，出行時(shí)馬匹受驚，險(xiǎn)些受傷。廷尉張釋之處以“罰金”刑，文帝盛怒。張釋之解釋道：法律是天子與天下人都應(yīng)共同遵守的，“犯蹕”者按規(guī)定當(dāng)處以如此刑罰，而不能因個(gè)人好惡而隨意加重懲罰；隨意加重懲罰，法律就無(wú)法取信于人，百姓也就無(wú)所適從了。文帝認(rèn)可了張釋之的解釋?zhuān)际胤ㄖ幻娈?dāng)然可敬。不過(guò)，張釋之在辯解時(shí)，提到一句話(huà)：“犯蹕”發(fā)生時(shí)，文帝是可以令人誅殺“犯蹕”者。這句話(huà)揭示出國(guó)君可凌駕于法律之上，后人責(zé)難張釋之，全在于此。

 

坦白地說(shuō)，這種責(zé)難沒(méi)有什么意義。張釋之不過(guò)是重新確認(rèn)了一個(gè)事實(shí)：蕭公權(quán)先生在梳理古代法家學(xué)派的學(xué)說(shuō)理念時(shí)，每每以為法家提倡的不少理念與近世的法治思想相似而異——先秦“法治”思想是以君為主體而以法為工具。換言之，法律是治民之工具還是民治之保障，是區(qū)分不同類(lèi)型“法治”的根本依據(jù)，古代中國(guó)自此與近世的“法治”思想分道揚(yáng)鑣而走入漫長(zhǎng)的中世紀(jì)。

 

晚清以來(lái)，面對(duì)“三千年未有之變局”，中國(guó)既有法律體系不得不變。作為媒介東、西法系而成為眷屬的冰人沈家本，回顧既往，提出了“法學(xué)之盛衰，與政之治忽，實(shí)息息相通”的論斷。殷鑒不遠(yuǎn)，在夏后之世。今引沈家本語(yǔ)，來(lái)結(jié)束這篇短文：“自來(lái)勢(shì)要寡識(shí)之人，大抵不知法學(xué)為何事，欲其守法，或反破壞之，此法之所以難行，而學(xué)之所以衰也。是在提倡宗風(fēng)，俾法學(xué)由衰而盛，庶幾天下之士，群知討論，將人人有法學(xué)之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學(xué)為轉(zhuǎn)移。法學(xué)之盛，馨香祝之矣！”